ELEKTRONİK TİCARET HUKUK ÇALIŞMA GRUBU RAPORU

8 Mayıs 1998

I. GENEL İLKELER

A. Çalışmanın Amacı, Kapsamı ve Elektronik Ticaretle ilgili Temel Kavramlar

1. Çalışmanın amacı

Dünyadaki gelişmeler ve bu konudaki diğer ülke uygulamaları da göz önünde bulundurularak, son yıllarda giderek önem kazanan elektronik ticaretin ülkemizde de vakit geçirilmeden gelişmesini sağlamak üzere gerekli yasal altyapının tesisi için yapılması gerekenler konusunda ortak kararlar alınmasını sağlamaktır.

2. Çalışmanın kapsamı

Elektronik ticaretin geliştirilmesi doğrultusunda, elektronik ticaretle ilgili ulusal mevzuatın belirlenmesi, söz konusu mevzuatta elektronik ticaret uygulamaları açısından sorun yaratabilecek hususların tespiti ve bunlara yönelik çözüm önerilerinin uluslarararası norm ve standardlara uygun olarak geliştirilmesidir.

3. Temel Kavramlar

3.1. Elektronik Ticaret:

Bireyler ve kurumların; açık ağ ortamında ( Internet) ya da sınırlı sayıda kullanıcı tarafından ulaşılabilen kapalı ağ ortamlarında (Intranet) yazı, ses ve görüntü şeklindeki sayısal bilgilerin işlenmesi, iletilmesi ve saklanması temeline dayanan ve bir değer yaratmayı amaçlayan ticari işlemlerinin tümünü ifade etmektedir. Bu çerçevede, ticari sonuçlar doğuran ya da ticari faaliyetleri destekleyecek eğitim, kamuoyunu bilgilendirme, tanıtım-reklam vb. amaçlar için elektronik ortamlarda yapılan işlemler de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmektedir.

3.2. Elektronik İmza:

Bir veri mesajında bulunan veya ona eklenen ya da mesaj ile mantıksal bir bağlantısı kurulabilen, bireyin kimliğini tanıtan ve bireyin veri mesajının içeriğini onayladığını gösteren elektronik formattaki imzadır.

3.3. Açık ve Gizli Anahtar:

Sayısal imzayı oluşturan ikili anahtar sisteminin unsurlarıdır. Anahtarlar, alfa-nümerik karakterlerin oluşturduğu bir koddur. Açık anahtara, kullanıcı dışındaki kişiler de erişebilmekle birlikte, gizli anahtar sadece kullanıcının kendisi tarafından bilinir ve kullanılır. Sayısal imza, açık ve gizli anahtar setinin birbirine uyması ile oluşur.

3.4. Şifreleme:

Elektronik ortamda iletilen bilgiyi (mesajı) dönüştürme işlemi olup, bilginin gizliliğinin ve bütünlüğünün bozulmamasını sağlamak üzere kullanılır.

3.5. Onay Makamı:

Elektronik ortamda bilgi ileten kullanıcının kimliğinin doğruluğunu garanti eden, aynı zamanda açık anahtar veri tabanına sahip kuruluşlardır.

B. Elektronik Ticaret Hakkında Genel Bilgiler

İletişim ve bilgi teknolojilerindeki gelişmelere bağlı olarak 1980’li yılların ikinci yarısında ortaya çıkmış olan “elektronik ticaret” kavramı, günümüzde hem ulusal hem de uluslararası forumlarda en çok tartışılan konuların başında gelmektedir. Bu gelişmenin en önemli nedenleri; iletişim ve bilgi teknolojilerinin daha önce öngörülemeyen imkanlar sunması, bunun yanısıra dünya ticaret hacminin “küreselleşme” akımları ve bu akımları düzenlemeye yönelik uluslararası anlaşmalar ile giderek artmasıdır.

Ekonomide ve uluslararası ticaretteki küreselleşme, bilgi teknolojilerinin gelişimi ve yaygınlaşması çağımızın en önemli gelişmeleri arasındadır. Elektronik ticaretin, uluslararası ticaretteki küreselleşme eğilimini hızlandırarak, mevcut durumundan daha üst boyutlara taşıması beklenmektedir. Bilgi teknolojisi ve buna bağlı endüstriler tarafından sunulan gelişmiş bilgi ve haberleşme hizmetlerinin, tüm ülkelerin ekonomileri üzerinde olumlu yönde etkisi olacağı düşünülmektedir.

Son yıllarda elektronik ticaret konusundaki uluslararası katılımlı çalışmalar hız kazanmış ve içerik olarak zenginleşmiştir. Elektronik ticaret konusunda en geniş katılımlı konferans son olarak OECD’nin Ekim 1997’de Turku Finlandiya’da düzenlemiş olduğu “Global Elektronik Ticaret Önündeki Engellerin Kaldırılması Konferansı”dır. İş dünyası ile devlet uygulamaları arasındaki ilişkileri incelemek üzere bu konferans için hazırlanan “Sacher Raporu”nun giriş paragrafında da belirtildiği gibi insanlık, elektronik ticaretin sunduğu imkanlar sayesinde, tarihinin en büyük teknolojik devrimi ile karşı karşıyadır. Bu gelişme, çoğunlukla Gutenberg’in baskı tekniğini geliştirmesi ya da 1800’lerde başlayan teknoloji devrimi ile eşdeğer tutulmaktadır.

Elektronik ticaret; ideal tanımı çerçevesinde tam olarak otomatikleşmiş işlemleri ifade etmekte ise de, orta vadede yapılacak tanımlamalarda çeşitli boyut ve niteliklerde birey ve makine desteği ile gerçekleştirilen yarı otomatik işlemlerin de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmesi gerekecektir. Elektronik ticaret, elektronik dağıtım sistemleri ile olduğu kadar, geleneksel fiziki dağıtım sistemleri ile de etkileşim halinde olacaktır. Buna göre; telefonla, faksla ve yüzyüze yapılan işlemler de bilgisayarlar ve bilgi ağları gibi elektronik ticaretin önemli unsurları arasında sayılacaktır. Elektronik ticaret ile ilgili etkinlikler birbirleriyle doğrudan ilişkili olmasalar bile bir bütünün parçalarıdır. Ancak, bütüne hiç bir kurum, kuruluş ve ülke sahip değildir.

Her ne kadar elektronik ticaret söz konusu olduğunda ilk akla gelen ürünler halen posta ve paket posta servisleri gibi geleneksel yöntemlerle el değiştiren üç boyutlu, fiziki (material goods) ürünler olsa da, elektronik olarak pazara sunulanların büyük bir çoğunluğu on-line sipariş, ödeme, bilgisayar programları, eğlence materyali, danışmanlık gibi gayrifiziki (non-material goods) sunumlar (sanal sunumlar) olmaktadır. Literatürde fiziki ürünlerin elektronik ticarete konu olması durumunda “dolaylı elektronik ticaret”, gayrifiziki ürünler (sanal sunumlar) söz konusu olduğunda “doğrudan ya da dolaysız elektronik ticaret” kavramları kullanılmaktadır.

Elektronik ticarete ilişkin faaliyetler ve yasal düzenleme alanları aşağıda yer alan başlıklar altında değerlendirilebilir:

a- Tüketicinin korunması ile ilgili mevzuatın elektronik ticaret açısından yeniden gözden geçirilmesi,

b- Elektronik ortamda sözleşmelerin yapılması konusunun Borçlar Hukuku çerçevesinde irdelenmesi,

c- Elektronik ortamda elde edilen veya muhafaza edilen delillerin tanınmasının Usul Hukuku açısından değerlendirilmesi,

d- Elektronik imza konusunda, özellikle gizli anahtar unsurunun tevdi edileceği bir kuruma gerek duyulup duyulmadığının incelenmesi,

e- Elektronik ödeme araçları arasında yer alan elektronik parayı kullanıma sunacak olan kurum ve bu kurumla ilgili hukukî çerçevenin belirlenmesi,

f- Elektronik ödeme sistemlerinde faaliyet gösterecek operatörlerin saptanması, bu operatörler arasında yapılacak sözleşmeler açısından Rekabet Kanunundaki ilkeleri dikkate alan hukukî kuralların saptanması,

g- Elektronik ödeme araçlarını verenler ile kullananlar arasındaki sorumluluk dağılımının hukuken ve adil bir orantı gözetilerek tesisi,

h- Elektronik ödeme araçlarının yasadışı faaliyetler için kullanılmasını önleyici cezaî tedbirlerin alınması,

i- Elektronik ödeme araçlarının çalınması veya kaybedilmesi halinde sorumluluk ve ispat yükü konularının düzenlenmesi,

j- Servis sağlayıcılarının sorumluluğu ve bunun kapsamı (özellikle pornografi, ırkçı ve şiddete yönelik muhteva, hakaret, telif hakları ve haksız rekabet açısından),

k- Elektronik işlemler sırasında açıklanan kişisel verilerin gizliliği ve korunması,

l- Telif Hakları ve Komşu haklar ile ilgili Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yer alan çoğaltma, umuma arz, dağıtım yetkilerinin elektronik iletim açısından yeniden gözden geçirilmesi; bu konuda WIPO (Dünya Fikrî Mülkiyet Teşkilatı) tarafından oluşturulan diplomatik konferansta hazırlanan iki uluslararası antlaşmaya (Telif Hakları Antlaşması ile İcracı Sanatçı ve Fonogram Yapımcıları Antlaşması) taraf olunması hususunun değerlendirilmesi; kopyalamayı önleyici sistem ve bilgiler ile ilgili hükümlerin yukarda sözü edilen Kanuna ilavesinin incelenmesi,

m- On-line ticaret sırasında haksız rekabet ve aldatıcı reklâmların irdelenmesi,

n- Elektronik ticaret sırasında kullanılan Internet alan isimlerinin (domain names) hukuken korunması,

o- Kamu alımlarında on-line sisteminin kullanımı.

Diğer taraftan, elektronik ticaret konusunda gerekli altyapının ve hukukî çerçevenin tamamlanmasının ardından toplum ve iş çevrelerinde bu konuya ilgiyi arttırıcı ve bilgi sağlayıcı, teşvik edici faaliyetlerin yapılması, tüm dünya ile uyumlu bir sistem kurulması ve hukukî kuralların tespiti sırasında da bu uluslararası niteliğe uyumlu ilkelerin benimsenmesi gerekli görülmektedir.

Bir diğer önemli husus, elektronik iletim içindeki tüm tarafların, özellikle sektör oluşturan tarafların (örneğin onay kurumları, servis sağlayıcılar v.s.) kendi otokontrol mekanizmalarını kurmaları ve bu konuda kurallar geliştirmeleri, yeri geldiğinde de bunları kararlılık içinde uygulamaları, kanunların korumaya çalıştığı düzenin korunmasında önemli bir destek sağlayacaktır.

Bu nedenle bu konuda serbesti tanınan alanlarda oluşan sektörün bu otokontrol mekanizmalarını kurmaları, ilkeler geliştirmeleri teşvik edilmelidir.

1. Elektronik ticaretin sunduğu imkanlar ve gelişim süreci

Elektronik ticaret, alıcı ve satıcıları elektronik ortamda karşı karşıya getirdiğinden, zaman, mekan ve personel açısından büyük tasarruf sağlayacaktır. Tüketici açısından, toptancı, parakendeci ve bazı durumlarda da taşıyıcı gibi aracılar ortadan kalkacağından, ayrıca geniş bir seçenek seti içinden alış-veriş imkanı sağlanacağından ticari işlemler daha kolay, hızlı ve ucuz bir şekilde gerçekleşecektir. Satıcılar ise yukarıda sayılanlardan başka fiziki mekan, eleman bulundurma, stokların izlenmesi vb. konularda da tasarruf sağlayacaktır. Elektronik ticaretin sunduğu imkanlar, serbest rekabetin sağlanması açısından son derece uygun bir ortam oluşturmaktadır. Piyasaya girişler serbest ve daha az maliyetlidir. Tüketiciler mal ve hizmetler hakkındaki bilgilere daha kolay ulaşabilmekte ve karşılaştırma yapabilmektedir. Ticari işlemler, herhangi bir aracıya bağlı kalınmadan yürütüldüğünden maliyetler daha düşük seviyededir.

C. Elektronik Ticaretin Altyapısının Hazırlanmasında ve Uygulanmasında Devletin Rolü

Ölçeğin giderek büyümesi ve küresel bilgi altyapısının (KBA) sunduğu imkanların dünya ticareti ve tüketici refahı açısından öngörülemeyecek boyutlara ulaşması karşısında, bir yandan ülkelerin kendi fiziksel ve yasal altyapılarında uygun düzenlemeler yapması, diğer yandan da konunun uluslararası platformlarda tartışılması, değerlendirilmesi ve tüm dünya devletleri için geçerli olacak ilke ve kuralların belirlenmesi gereği ortaya çıkmıştır.

KBA’nın, uluslararası zeminlerde tartışılmaya başlaması üzerinden az bir zaman geçmiş olmasına rağmen, KBA’nın bir alt sistemi olan elektronik ticaret konusunda devletin düzenleyici rolünün ve uygulamada geçerli olacak ilkelerin neler olması gerektiği konularında yapılmış çalışmalar mevcuttur. Bunlar arasında; OECD’nin 1997 yılı sonunda Turku, Finlandiya’da düzenlemiş olduğu Konferans Raporu, 1997 Haziran ayında yayımlanan ABD Hükümetinin resmi Raporu ve Avrupa Topluluğu ile ABD taraflarının 1997 yılı sonunda yapmış oldukları Ortak Açıklama örnek olarak sayılabilir.

Küresel bilgi ağları geliştikçe elektronik işlemler için ilke ve politikalar setinin oluşturulması gereği ortaya çıkmaktadır. Elektronik ticareti gündemine almış olan ülkelerin ve uluslararası örgütlerin üzerinde politika oluşturmak için belirledikleri öncelikli hedefleri başlıca dört grupta toplamak mümkündür:

a- Enformasyon altyapısına erişimi sağlamak,

b- Elektronik sistemler ve işlemler içinde yer alan hizmet sağlayıcılar, kullanıcılar ve tüketiciler için güven ortamı tesis etmek,

c- Hukuki ve idari konularda basit ve düzenleyici bir zemin hazırlamak,

d- Fiziksel mallar ve hizmetler için ödeme ve teslimde ortaya çıkan (veya çıkabilecek) sorunları en alt düzeye indirmek.

Modern bilgi sistemlerinin sunduğu olanakların kamu hizmetleri açısından etkin olarak kullanılabileceği alanlardan başlıcası kamu yönetiminin modernizasyonu, otomasyonu ve entegrasyonudur. Günümüzde bir çok hükümetler ve özellikle büyük şirketler düzenli haberleşmelerinde, ticari işlemlere ilişkin formalitelerin ve prosedürlerin azaltılması, basitleştirilmesi ve mükerrerliğin önlenebilmesi amacıyla kağıda dayalı belge değişimine önemli bir alternatif olan “Elektronik Veri Değişimi (EDI)” ni kullanmaktadır. Formatlanmış bilginin, bilgisayar aracılığı ile hızlı ve kolay bir şekilde iletişimine olanak tanıyan bu sistem sayesinde belgelerde hata yapma ve tekrar oranı düşmekte, bilgilerin sürekli güncel tutulması sağlanmakta, işlem süresi kısalmakta, dolayısıyla kamu sektörü ve özel sektörde yönetimin rasyonalizasyonu, maliyetlerde ise azalma sağlanabilmektedir.

Devletin elektronik ticaretteki yeri, hem bir katılımcı olması hem de elektronik ticaretin gerçekleştiği bilgi ağlarının kurulması ve işleyiş kurallarının belirlenmesinde otorite olmasından dolayı önem kazanmaktadır. Nitekim, elektronik ticaret konusunda ilk çalışmaları başlatan ülkeler (ABD, Almanya, Fransa, Kanada, ve Japonya) ve uluslararası kuruluşlar (OECD, UNCTAD, Dünya Bankası, ve Avrupa Birliği), özel sektörün bu konuda öncülük yapması ve desteklenmesi, hükümetlerin elektronik ticareti düzenleyen yasaları oluştururken sınırlayıcı ve engelleyici olmaması, Internet temelli elektronik ticarete global düzeyde yaklaşılması ilkelerinden hareketle ilk düzenlemelerin oluşmasına zemin hazırlamış bulunmaktadırlar.

Elektronik ticaretin öngörülen hızla gelişmesi, hem ilgili devlet organlarının (kamu) hem de özel sektörün bu konudaki çabalarına bağlıdır. Ayrıca, elektronik ticaretin geliştirilmesi için bu alanda gelişmiş ülkeler ile kamu ve özel sektör kuruluşları, üniversiteler ve araştırma kurumları arasında kesintisiz bir işbirliğinin sağlanması, toplumun her kesiminin gelişmelerden haberdar edilmesi, taraflar arasında görüş birliği sağlanarak kullanıcılara güvence temin edecek yasal düzenlemeler yapılması ve bu konuda yatırımların özendirilmesi gerekmektedir.

1. Elektronik ticaretin gelişmesi açısından devletin fonksiyonları ve devlet müdahalesinin sınırları

Gelişmiş toplumlarda devlet, serbest piyasa koşullarında yürütülmekte olan ekonomik faaliyetlere doğrudan katılmak yerine kural koyucu, sistemin işleyişini düzenleyici ve gözetici bir rol üstlenmektedir. VII. Beş Yıllık Kalkınma Planı’nda da benzer ilkeler benimsenmiş ve devletin ekonomiye ve piyasalara müdahalesinin en aza indirilmesi öngörülmüştür. Plan’da devletin fonksiyonları; toplumsal refahın artırılması, kaynakların etkin kullanımı, pazarın açık tutulması ve belirsizliklerin en aza indirilmesi amaçlarına yönelik olarak, ekonomik faaliyet kurallarının düzenlenmesi ve uygulamaların bu kurallara uygun olup olmadığının gözetilmesi olarak tanımlanmıştır.

Elektronik ticaret söz konusu olduğunda da devletin fonksiyonları yukarıda belirtilen hususlara benzerlik gösterecektir. Elektronik ticaret, doğası gereği ekonomik aktivitelerde etkinliğin artırılmasının önemli, giderek belki de en önemli aracı olmaya adaydır.

Elektronik ticaretin geliştirilmesi açısından devlete iki görev düşmektedir. Bunlardan birincisi; devletin asli görevlerinin yürütülmesinde elektronik ticaretin sağladığı imkanların azami ölçüde kullanılmasıdır. Bu çerçevede; yürütme erkini elinde bulunduran hükümetler, idare ve hizmet etme işlevlerini yerine getirirken elektronik ticaretin sunduğu imkanları kullanmalı ve geliştirmelidirler. Nüfus ve vatandaşlık bilgilerinin gerekli olduğu hizmetler, vergi tahakkuku ve tahsilatı, kamu mal ve hizmet alımları buna örnek olarak gösterilebilir.

Devletin bu konudaki ikinci, fakat ilkinden daha önemli temel görevi ise elektronik ticaret için gerekli fiziksel ve yasal altyapıyı oluşturmaktır. Elektronik ticaretin fiziksel altyapısının kurulması belirli bir takım teknik gereklerin yerine getirilmesine bağlı olduğundan, büyük oranda teknolojik gelişmelere bağımlı kalmaktadır. Günümüzde ulaşılmış olan teknolojik seviye, elektronik ticaretin fizik altyapısının hazırlanmasına imkan sağlayacak niteliktedir. Elektronik ticaret için gerekli olan yasal altyapının oluşturulması ise fiziki altyapıya nazaran daha güç görülmektedir. Bunun en önemli nedenleri arasında; geleneksel ticarette kullanılan yöntem ve araçların büyük bir kısmının elektronik ticaret için kullanışlı olmaması, dolayısıyla mevcut yasal düzenlemelerde değişiklik yapılması zorunluluğu, yapılacak yeni yasal düzenlemelerin diğer ülke normlarına uyumu gerekli olmasına rağmen bu konuda henüz bir uluslararası fikir birliğine varılmamış olması, teknik altyapıda mevcut bir takım eksikliklerin hukuk normlarının oluşturulması aşamasında neden olduğu zorluklar sayılabilir.

Değişik uluslararası forumlarda, elektronik ticaret konusunda yapılacak düzenlemeler için belirlenmiş olan ilkeler şöyle özetlenebilir:

1. Devlet (ya da kamu), Internetin sağladığı imkanlardan sağlanacak faydanın artırılması ve sistemin gerekli düzenlemeleri mümkün olduğu kadar kendi kendine yapması konularında özel sektöre destek olması gerekmektedir.

2. Devlet, yeni ve gereksiz düzenlemeler yapmaktan, ticari işlemlere ilave bürokratik işlemler, vergiler, tarifeler uygulamaktan mümkün olduğunca kaçınmalıdır.

3. Devlet düzenlemelerinin gerekli olduğu durumlarda, bu düzenlemeler yönlendirici, tutarlı ve anlaşılabilir bir yasal altyapıyı sağlayacak şekilde ve en alt düzeyde yapılmalıdır.

4. Mevcut düzenlemeler gözden geçirilir ve iyileştirilirken, Internetin sağlayacağı imkanlar ile elektronik çağının gerekleri dikkate alınmalıdır. Ancak, geleneksel ticaret karşısında elektronik ticarete herhangi bir avantaj sağlanmamalıdır.

5. Yapılacak düzenlemeler, uluslararası normlara uygun olmalı ve dünya ticaretinin geliştirilmesine hizmet etmelidir.

6. Açık ağ kullanımı yaygınlaştırılmalı, bireysel kullanıcılar ve özellikle KOBİ’ler elektronik ticaret konusunda bilgilendirilmeli ve bilinçlendirilmelidir.

Yukarıda yer alan ilkeler çerçevesinde, elektronik ticaret konusunda devletin rolü sınırlandırılmaktadır. Genel ve vazgeçilemez ilke, sistemin kendi kendisini düzenlemesi ve özel sektörün öncü rol oynamasıdır. Devlet, ekonomik sistemdeki aktörlerden biri ve en büyük alımları (kamu ihaleleri) yapan bir unsur olarak önemli olmakla birlikte, sistemin esas kullanıcıları büyük ve küçük işletmeler ile tüketiciler olacaktır. Bu alanda devlete düşen görev, kamu yararını ve tüketicinin haklarını korumak, sistemin güvenliğini ve güvenirliğini sağlamaktır.

Devlet, elektronik ticaretin geliştirilmesi amacına yönelik olarak öncelikle gerekli yasal altyapıyı oluşturmak zorundadır. Elektronik ticaretin yasal altyapısının hazırlanmasında sorun yaratabilecek alanlar hem gelişmiş, hem de gelişmekte olan ülkeler açısından benzer özellikler taşımaktadır. İçinde bulunduğumuz dönemde bu konudaki yasal altyapısını tam olarak oluşturmuş örnek bir ülke olmadığı gibi, sorun alanlarının çoğu üzerindeki tartışmalar henüz sonuçlandırılmamıştır. Bu bakımdan, Türkiye gibi gelişmekte olan ülkeler açısından, gelişmiş ülkelere göre herhangi bir geride kalmışlık söz konusu değildir. Bununla birlikte; elektronik ticaret konusunda yaşanan hızlı gelişmeler, ülkemizde de gerekli yasal altyapının oluşturulmasına yönelik hazırlıkların bir an önce tamamlanmasını gerekli kılmaktadır. Söz konusu hazırlıklar; uygun ve sürdürülebilir (güven verici ve güvenli) fiziksel altyapının oluşturulmasının yanısıra, yeni ortaya çıkan işlemlerin tanımlanması, ilk kez karşılaşılacak olan, dolayısıyla herhangi bir mevcut yasal düzenlemeye konu olmayan muhtemel durumların belirlenmesi, bunların düzenlenmesine yönelik önerilerin geliştirilmesi ve yasalaştırılması, mevcut yasal düzenlemelerin elektronik ticarete engel teşkil eden kısımlarının ayıklanması şeklinde özetlenebilir.

Karar alıcının amacı; güvenilir, şeffaf, ucuz, kolay ulaşılabilir ve kullanılabilir olan ve rekabet ortamı yaratan bir elektronik ticaret sistemi için yasal altyapıyı oluşturmak olmalıdır. Bu amaç doğrultusunda; iletilen bilginin gizliliğinin, bütünlüğünün sağlanması ve kimlik sahteciliğinin önlenmesi, tüketicilerin ve kullanıcıların haklarının korunması, telekomunikasyonun rekabete açılması, vergilendirme, bankacılık, sigortacılık, fikri mülkiyet hakları, anlaşmalıkların halli süreci vb konularda yeni düzenlemeler yapmak ya da mevcut mevzuatı gözden geçirmek gerekecektir. Ulusal yasal düzenlemeler yapılırken, uluslarası ve bölgesel organizasyonların yaklaşımları ile Roma-Germen hukuk sistemi kökenli ülkelerin elektronik ticarete ilişkin mevzuat çalışmaları özellikle değerlendirilmelidir.

Bu çerçevede, çözülmesi gereken hukuki sorunların başlıcaları şunlardır:

1. Bilginin gizliliğinin, bütünlüğünün sağlanması ve kimlik sahteciliğinin önlenmesi;

2. Elektronik ortamda gerçekleştirilen işlemlere ve kayıtlara yasal geçerlilik kazandırılması;

3. Tüketicilerin hak ve menfaatlerinin korunması;

4. Fikri mülkiyet haklarının korunması;

5. Elektronik ticaretin vergilendirilmesi;

6. Lojistik sorunların giderilmesi/azaltılması.

Bunun yanısıra; toplumsal refahın artırılması ve sunulan sosyal hizmetlerin geliştirilmesi amacıyla elektronik ticaret için oluşturulan altyapının sağlık, eğitim gibi hizmetler için de kullanılması imkanlarının gözardı edilmemesi gerekmektedir.

D. Veri İletim Altyapısının Düzenlenmesi

Veri iletim altyapısının geliştirilmesi, elektronik ticaretten beklenen faydanın sağlanması açısından hayati öneme sahiptir. Elektronik ticaret, açık ağ sisteminin ( Internet) kolay erişilebilir ve söz konusu ağ üzerinden sağlanan hizmetlerin ucuz ve güvenilir olmasına bağlı olarak benimsenecek ve gelişecektir.

Veri iletim altyapısında, genel olarak iki sorun noktası bulunmaktadır. Bunlardan birincisi, fiziksel veri iletim altyapısının rekabete açık bir yapıya kavuşturulması, diğeri ise açık ağlarda kullanıcıların ya da servis sağlayıcıların adreslerini belirten alan isimleri tahsis ve kullanımının, sistemin güvenliğini ve güvenirliğini en üst düzeyde sağlayacak şekilde düzenlenmesidir.

1. Fiziksel Altyapı Hizmetlerinin Rekabete Açılması

Elektronik ticaretin kısa sürede gelişmesi ve yaygınlaşmasının kolay erişim, uygun fiyat, kullanıcı kolaylığı gibi gereksinimlerin karşılanabilmesi şartıyla tam rekabeti sağlamaya yönelik önemli bir araç olacağı, özellikle KOBİ'ler için çok önemli imkanlar sağlayabileceği düşünülmektedir. Bu çerçevede, hem bilgi hem de iletişim teknolojileri alanlarında engeller kaldırılmalı ve rekabet gerek ulusal gerekse uluslararası boyutlarda sağlanmalıdır. Uluslararası bağlamda küresel pazarların ortaya çıkmasına önemli katkıda bulunması hedeflenen ve bu yönde 69 ülkenin taahhüdünü içeren WTO Anlaşmasının etkin telekomunikasyon altyapısı konusunda önemli bir adım teşkil ettiği ifade edilmektedir. Ayrıca, OECD üyesi ülkeler bünyesinde de bilgi ve iletişim hizmetlerinin liberalizasyonu ve elektronik ticaret iletişim altyapılarının kurulması ve geliştirilmesi üzerinde önemli çabalar gözlenmektedir. Bazı OECD ülkelerinde telekomunikasyon tekelleri halen mevcut olmakla birlikte bunların ortadan kaldırılması için belirgin bir hareket söz konusudur.

1.1. Türkiye’deki Durum

4046 sayılı Özelleştirme Kanunu çerçevesinde; kamu kuruluşlarının özelleştirilmesi ve bu kuruluşların faaliyetleri, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda öngörülen ilke ve kurallara tabidir. Özelleştirme uygulamaları sonucunda ilgili piyasada rekabetin korunması ve kamu tekelleri yerine zorunlu olmadıkça özel tekellerin yaratılmamasına özen gösterilmesi gerektiği açıktır. Ancak, yapılan işin ve koşulların gereği zorunlu olarak ortaya çıkacak özel tekellerde hakim durumun kötüye kullanılması ihtimaline karşılık rekabet otoritesi bir güvence oluşturmaktadır.

Türkiye’de telekomunikasyon hizmetleri altyapısıyla ilgili faaliyetleri yürütme yetkisi; 10.06.1994 tarih ve 4000 Sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile değişik 406 Sayılı Kanunun 1 inci maddesinde yer alan "Posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler T.C Posta İşletmesi Genel Müdürlüğünce, telekomunikasyon hizmetleri ise Türk Telekomunikasyon Anonim Şirketi (Şirket) tarafından yürütülür." Hükmü gereğince Türk Telekomunikasyon A.Ş.’ne verilmiştir.

Aynı Kanun’un 2 inci maddesi ile 406 Sayılı Kanuna eklenen Ek:18 inci maddesinde yer alan " Bakanlık mobil telefon, çağrı cihazı, data şebekesi, akıllı şebeke, kablo TV, ankesörlü telefon, uydu sistemleri, rehber basım ve benzeri hizmetler konularında sermaye şirketine tekel oluşturmayacak koşulları da dikkate almak suretiyle işletme lisans ve ruhsatı (sermaye şirketlerinin devralacakları ve bizzat kuracakları tesislerin işletmesine yönelik olarak) verebilir." hükmüne göre ise, Türk Telekomunikasyon Anonim Şirketi katma değerli telekomunikasyon hizmetleri konusundaki haklarını lisans ve ruhsat verme yoluyla devredebilmektedir.

Türk Telekomunikasyon Anonim Şirketi, faaliyetlerini halen Turnet, Turpak ve kablo TV gibi altyapılar üzerinde sürdürmekte olup, 1998‘de hizmete girmesi beklenen ve Turnet’in yerine geçecek olan TTnet Projesinin hazırlıkları ise sürdürülmektedir.

ÖNERİ

Telekomunikasyon hizmetlerinin serbestleştirilmesi, elektronik ticaretin geliştirilmesi açısından önem taşımaktadır. Böylece; sektör rekabete açılarak hizmetin kalitesi artırılacak, maliyetler düşürülecek ve sisteme erişim kolaylığı sağlanarak kullanımın yaygınlaştırılması mümkün olacaktır.

Telekomunikasyon sektörünün ticari esaslar dahilinde ekonomik yönden daha verimli ve etkin yürütülmesi amacıyla liberalize edilerek serbest rekabete açılması, devletin işletmeci rolünden sıyrılması gereği bulunmaktadır. Telekomunikasyon altyapısının; “herkese, her zaman, her yerde adil ve yaygın erişim hakkı sağlamak” ilkesi çerçevesinde geliştirilmesi için tedbirler alınmalıdır. Telekomunikasyon sektörünün 2005 yılı sonuna kadar serbest rekabete açılması, aynı zamanda Türkiye'nin Dünya Ticaret Örgütü çerçevesinde işleyen Hizmet Ticaretine İlişkin Genel Anlaşma doğrultusunda vermiş olduğu taahhütler gereğidir.

2. Alan İsimleri Tahsis Sisteminin Düzenlenmesi

Internet giderek artan bir hızda ticaret, eğitim ve iletişim için uluslararası bir araç haline gelmekte, bu hızlı gelişme ise alan isimleri tahsis sisteminde varolan yasal ve kurumsal düzenleme eksikliğinden kaynaklanan problemlerin vakit geçirilmeden çözülmesi ihtiyacını ortaya çıkarmaktadır.

Dünyada Internet adresleri IP(Internet Protocol) ismi verilen sayısal adresler ile alan ismi (Domain Name) olarak adlandırılan ve insanlara bir anlam ifade eden kısaltmalardan oluşan adreslerden meydana gelmektedir. Alan isimleri Amerika’da Ulusal Bilim Vakfı’nın (NSF) finansörlüğü ile çalışan Network Solutions Inc. (NSI) tarafından tahsis edilmektedir. IP adresleri ise yine Amerika’da, 1997 yılından itibaren Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA) tarafından verilmektedir. Bu iki kuruluşun yetki alanları Kuzey ve Güney Amerika, Sahra Afrikası ve Karaiblerdir. Avrupa’da ise bu işi RIPE yaparken, Asya-Pasifik bölgesinde APNIC yürütmektedir.

Alan isimleri bir yandan .com, .org, .net gibi birinci derece alan isimlerinden (TLD), diğer yandan kişilerin sanal adresini oluşturan ikinci derece alan isimlerinden (SLD) oluşmaktadır.

Internet Alan İsimleri Sistemi’nde (Domain Name System-DNS) NSI, .com, .edu, .org ve .net altındaki tüm ikinci derece alan isimlerinin tahsisini yapmaktadır. 1995 yılının sonlarında daha önce ücretsiz olan tahsis işlemine bu şirket tarafından ücret konmuş ve uluslararası Internet toplumunun bundan duyduğu rahatsızlık üzerine DNS’nin tekel yapısının değiştirilmesi ve rekabetçi bir yapıya kavuşturulması amacıyla çalışmalar başlamıştır.

IANA’nın girişimleri üzerine, 22.10.1996 tarihinde Avrupa’da; Internet Topluluğu (ISOC), Internet Tahsisli Sayılar Otoritesi (IANA), Uluslararası Markalar Birliği (INTA), Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı (WIPO), Uluslararası Telekomünikasyon Birliği’nin (ITU) biraraya gelerek oluşturduğu Uluslararası Ad-Hoc Komite (IAHC) global düzeyde kamuyu (herkesi) ilgilendiren, TLD tescili ile ilgili yeni bir sistem önerisinde bulunmuştur. Ad-Hoc Komite; Politika Danışma Organı (PAB), Politika İzleme Komitesi (POC) ve Tahsis Makamları Konseyi (CORE) olmak üzere üç organ oluşturmuş; ayrıca, gerek bu organların yapısı ve işleyişi gerekse hem organların tabi olacağı kurallar hem de ülkelerde alan ismi tahsisi yapan kurumların izleyebileceği ilkeleri bir Mutabakat Metni’nde (Jenerik Birinci derece Alan İsimleri Mutabakat Metni-gTLD-MoU) saptamıştır. Bu Metin’de ayrıca, yeni tespit edilen TLD’ler ile SLD’ler arasında çıkabilecek uyuşmazlıkların çözümü konusunda WIPO bünyesinde oluşturulacak bir tahkim ve arabuluculuk sistemine de atıfta bulunulmuştur.

Bugüne kadar değişik ülkelerden 88 alan ismi tahsis kurumu CORE’a başvurarak “gTLD-MoU” ilkelerini kabul etmiş ve CORE uygulamasını benimsemiştir. Bu kuruluşlardan 35’i Avrupa Birliği ülkelerinden, 24’ü ABD’den gelen alan ismi tahsis kurumlarıdır. CORE halen yedi adet yeni TLD (.firm, .store, .web, .arts, .rec, .info, .nom). üzerinde çalışmaktadır.

Bu çalışmaların yanısıra, ABD Ulusal Bilim Vakfı’nın NSI ile yapmış olduğu sözleşme 1998 yılı içerisinde sona ermekte olduğundan, Amerika’da da DNS’nin özel sektöre transferi hususunda çalışmalara hız verilmiş; TLD’lerin tespiti, yenilerinin yaratılması; bunların SLD’ler ile ilişkisi; aralarındaki uyuşmazlıkların çözümü açısından 18.2.1998 tarihinde bir “Yeşil Kitap (Green Paper)” hazırlanmıştır.

Bugün üzerinde uzlaşılan husus, birinci derece alan isimlerinde (TLD), kamu yararının bulunması nedeni ile bu konunun uluslararası bir sistem çerçevesinde düzenlenmesi; ikinci derece alan isimlerinde (SLD) ise yapısal sistem açısından ülkelerin tercihleri doğrultusunda hareket etmesidir.

Internet DNS’nin özel sektöre transferi hususunda bu iki çalışma arasında bazı farklar vardır ve konu dünyada halen tartışılmaktadır.

Bu alanda ortaya çıkan sorun noktaları iki grupta toplanmaktadır:

1. DNS’nin yönetimi nasıl olmalıdır?

Bu konuda, “Yeşil Kitap” kar amacı gütmeyen bir kurum oluşturmakta ve halihazırda NSI’nın yaptığı işin bu kurum tarafından yürütülmesini önermektedir. Bu kurum kar amaçlı olmayacak ve bölgesel kayıt kurumları temsilcileri, İnternet Mimarisi Kurulu üyeleri ve İnternet kullanıcıları birliği üyelerinden oluşan bir Kurulca yönetilecektir. Yeşil Kitap’ta, bu yeni kurumun IP adreslerinin tespiti ve dağıtımını yapması, yeni oluşturulacak TLD politikasını saptaması, bu iki konuyu koordineli yürütmesi, merkezinin ABD’de olması ve ABD kanunlarına göre oluşması ve alt tahsis kurumlarının rekabetini desteklemesi gibi öneriler bulunmaktadır.

Bu konudaki CORE önerisine göre; DNS tahsis kurumları, İnternet Tahsisli Sayılar Otoritesi, İnternet Topluluğu, İnternet Mimarisi Kurulu, Uluslararası Telekomünikasyon Birliği, Dünya Fikri Mülkiyet Teşkilatı ve Uluslararası Markalar Birliği gibi çeşitli Internet kuruluşlarından oluşturulmuş olan Politika İzleme Komitesi (POC) tarafından yönetilecektir.

2. Alan isimleri kayıt/tahsis kurumları kar amacı gütmeyen tek bir kurum tarafından mı yoksa birbirleriyle rekabet eden kar amaçlı bir grup şirket tarafından mı kontrol edilmelidir?

Internet DNS hiyerarşik bir yapıdadır. En alt kademede müşterileri için alan isimleri veren şirketler olarak kayıt kurumları vardır. Onların üzerinde .com, .edu ve benzeri tüm ulusal birinci derece alan isimlerini veren gerçek kayıt kurumları bulunmaktadır. Bunlar alan isimlerinin kaydını yapan asıl kurumlardır. Mevcut durumda, alan isimlerini NSI tahsis etmekte ve ayrıca .com, .edu ve .org kayıtlarını da kontrol etmektedir. Bu alan isimlerini isteyen herkes NSI’ya başvurmak zorundadır.

Yeşil Kitap ve CORE önerileri arasındaki en önemli fark, DNS özel sektöre transfer edildikten sonra kayıt kurumlarını kimin ve hangi kuruluşun kontrol edeceğidir.

Yeşil Kitap, bir kayıt kurumunun kontrolünü birkaç tane kar amaçlı şirkete bırakmayı önermektedir. Bu kontrol halen .com, .edu ve .org alan isimlerinin NSI elinde olan kontrol sistemine benzer şekilde yapılacaktır. Böylece, NSI ve diğer şirketler kendi kayıt kurumları üzerinde doğal tekel olacaklar ve müşterileri için kendi aralarında rekabet edeceklerdir. Müşteriler çeşitli kayıt şirketleri olacaktır.

CORE önerisi ise, tüm ferdi kayıt kurumlarını da içine alan eşit katılımlı kar amacı gütmeyen bir kayıt kurumunu oluşturmaktadır. Bu öneri ile, .com, .edu ve .org gibi kayıtları yapan NSI bundan vazgeçmek zorunda kalacak (bu kayıtlar yeni oluşturulan kurumun içinde yer alacak) ve NSI bir kayıt kurumu olarak kayıt işlemini kontrol üstünlüğünden vazgeçerek diğer bütün kayıt kurumları ile (yaklaşık 100 adet) rekabet edecektir. CORE grubuna göre, kayıt işlemi daha çok idari bir işlem olduğundan ve müşteriler için bir katma değer yaratmadığından, kayıt yapılması aşamasında rekabete gerek yoktur. CORE’a göre .com,.firm gibi tüm birinci derece alan isimlerinin kontrolünü yapacak olan tahsis kurumu POC tarafından idare edilecektir.

Görüldüğü üzere Avrupa’da oluşturulan Ad-Hoc Komite ile Amerikan “Yeşil Kitap” önerisi arasında farklar bulunmaktadır. Avrupa Birliği 25.2.1998 tarihinde ABD önerisini Sadece ABD yargı sistemine yer vermesi, uyuşmazlıkların çözümünde WIPO’ya atıfta bulunmaması ve Uluslararası Ad-Hoc Komite’den bahsetmemesi nedeni ile eleştirmiştir.

2.1. Türkiye’de Alan İsimleri Tahsisi

Türkiye’de birinci ve ikinci derece alan isimlerinin yönetimi ve koordinasyonu 1993 yılından itibaren ODTÜ tarafından sürdürülmektedir. Bu iki derecenin altındaki alan isimlerinin yönetimi kurumların kendi sorumluluğu içindedir. Örneğin, DPT şebekesini kullanan elemanların açık ağ alan isimleri DPT tarafından kurum içi düzenleme ile tahsis edilmektedir.

Alan isimleri kayıtlarında pek çok ülkede uygulanan “ilk gelen ilk alır” yönteminin büyük sakıncalar yaratmasından dolayı, ODTÜ bu işlem sırasında oluşabilecek bazı idari ve teknik problemleri ortadan kaldırmak amacıyla “kayıt kuralları” belirlemiş ve Internette açık ortamda kamuoyuna sunmuştur.

Buna göre, ODTÜ alan isimlerinin belirlenmesinde özetle aşağıdaki temel kuralları gözetmektedir:

-Alan ismi taleplerini, başka kurumların isimlerinin alınmaması açısından incelemektedir (kontrol edilebildiği ölçüde);

-Aynı alan ismi daha önce alınmış ise, ortaya çıkan sorun taraflar arasında çözülmektedir;

-Bu nedenle açılacak davalarda muhatabın ismi ilk talep eden taraf olduğu ve mahkeme kararı ile kanıtlanıp, değişiklik talep edilmesi halinde ODTÜ buna uygun düzeltmeyi yapmaktadır,

-Kurumların sadece kendi ticari isimleri ile doğrudan ilgili isimi kayıt ettirebileceği, jenerik alan isimlerinin verilmeyeceği belirtilmektedir;

-Alan isimlerine ait her türlü bilgi gizli olmayıp kamuoyuna açık olacaktır;

-Mevcut bir alan isminin yanlışlıkla bir başka kuruma verilmiş olması halinde bu yanlışlık farkedildiği anda yeniden ilk sahibine iade edilecektir.

ÖNERİ

Yukarıda söz konusu edilen düzenlemeler mevcut olmasına rağmen; dünyada olduğu gibi ülkemizde de alan isimleri kayıt sisteminde kendiliğinden oluşan ve yasal temeli olmayan bir yapı mevcuttur. Bu alanda dünyadaki gelişmelerin izlenerek, birinci derece alan isimleri tahsisinin ticari amaç gözetmeyen ve kamusal yönü ağır basan bir kurum tarafından yapılması, ikinci derece alan isimlerinin ise rekabete açık bir sistem içerisinde tahsis edilmesi hususu tartışmaya açılmasında ve ülkemize en uygun yöntemlerin bu şekilde tesbit edilmesinde yarar görülmektedir.

II. ELEKTRONİK TİCARET HUKUK ALTYAPISI (TEMEL UNSURLAR; BİLGİNİN GİZLİLİĞİ, BÜTÜNLÜĞÜ VE KİMLİK BELİRLEME)

A. Elektronik İmza, Onay Kurumu ve Sözleşme Oluşumu

1. Elektronik İmza

Elektronik ticaretin gelişebilmesi ve kullanıcılar tarafından benimsenebilmesinin ilk şartı; açık ağ sistemine duyulan güvenin sağlanmasıdır. Bu açıdan; taraflar arasında iletilen bilginin gizliliği, bütünlüğü ve tarafların kimliklerinin doğruluğu kurulacak olan teknik ve yasal altyapı ile garanti edilebilmelidir. Söz konusu şartlar, elektronik imza ile sağlanabilmektedir. Bu nedenle, elektronik ticaretle ilgili çalışmalarda ileri bir çok ülkenin yasal düzenlemelerde önceliği elektronik imza mevzuatı çalışmalarına vermeleri bir rastlantı değildir. Elektronik imza yasaları halen Almanya, Singapur gibi ülkeler ile ABD’nin birçok eyaletinde uygulanmaktadır.

Elektronik imza; bir bilginin üçüncü tarafların erişimine kapalı bir ortamda, bütünlüğü bozulmadan (bilgiyi ileten tarafın oluşturduğu orijinal haliyle) ve tarafların kimlikleri doğrulanarak iletildiğini elektronik veya benzeri araçlarla garanti eden harf, karakter veya sembollerden oluşmuş bir seti ifade eder. Bu tanımda kullanılan “bilgi” sözcüğü, herhangi bir elektronik ortamda yaratılan, iletilen ya da depolanan ve daha sonra yeniden kulanılabilir şekilde geri çağırılabilen her türlü bilgiyi içermektedir. Elektronik imza, günümüz teknolojisinde çeşitli şekillerde olabilmektedir. Halen kullanılan imza dosyaları, biyometri tekniği (kullanıcının parmak ya da el izi, göz retinası vb. kişiye has özellikler) ile oluşturulan imzalar ve sayısal imzalar en çok bilinen ve tartışılan elektronik imza çeşitleridir.

Sayısal imza; elektronik imzanın özel bir çeşidi olup, bir anahtar çifti (açık ve gizli anahtarlar) ile elektronik ortamda iletilen veriye vurulan bir mühürdür. Sayısal imzalar göndericinin kimliğinin açık ve net bir biçimde teyidini, elektronik dokümanın orijinalliğini ve güvenilirliğini mümkün kılar. Gönderici için ve mesajın gönderildiği taraf için tek olan sayısal imzalar doğrulanabilir ve inkar edilemez.

Sayısal imzada amaç; elle imza atma işlemini elektronik ortamda yapabilmek için zemin yaratmaktır.

Sayısal imzanın işlevi; elektronik ortamda aslından ayrılamayan sahte imzayı ve orijinal dokümanların değiştirilmesini önlemektir.

Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 28 Mayıs-14 Haziran 1996 tarihleri arasında New York’ da yapılan 29. Toplantısında Elektronik Ticarete ilişkin Model Kanun ve konuya ilişkin Yasal Rehber’in kabul edilmesinden sonra, “sayısal imza ve onay makamları (certification authorities)” ile ilgili olarak diğer ülkelerin mevcut düzenlemelerinden de yararlanılmak suretiyle taslak bir metin hazırlanmıştır. Söz konusu Taslak’ta elektronik imza konusunda aşağıdaki hususlara yer verilmiştir.

İmza; “kimliğini ve ekli bilgiye onay verildiğini göstermek niyetiyle bir kimse tarafından (veya onun namına) kullanılan herhangi bir işaret veya kabul edilen herhangi bir güvenlik usulüdür.”

Elektronik imza; “kimliğini ve mesaj içeriğine onay verildiğini göstermek niyetiyle bir kimse tarafından (veya onun namına) mesaja eklenen veya mantıksal olarak mesaja bağlı olan elektronik bilgidir.”

Güvenli Elektronik İmza; “Taslağın 4 ve 5. Maddelerine uygun sayısal imza ya da bir güvenlik usulü aracılığıyla belirli bir kişiye ait olduğu tespit edilebilir elektronik imza ya da olayın özelliğine göre ticari ilişkiler çerçevesinde makul görülen ve taraflarca daha önce kararlaştırılan ve uygulanan elektronik imzadır.”

Güvenli imzanın standart özellikleri, Taslak’ta şu şekilde özetlenmiştir;

a) Teklik: Elektronik imzaların birbirinden farklı olması anlamına gelmektedir. Ya parmak izi, retina taraması gibi biyometrik yöntemlerle ya da çift anahtar kullanımıyla teklik şartı yerine getirilebilmektedir.

b) Kimlik Tespiti: Elektronik imza sahibinin kimlik tespitinni sağlanması anlamına gelmektedir. Bu tespitin çabuk, nesnel ve otomatik olması özellikleri üzerinde durulmaktadır.

c) Güvenilirlik: Elektronik imzayı kullanan olarak kimliği tespit edilen kişinin gerçekten mesajı imzalamış olması anlamına gelmektedir. Üçüncü bir güvenilir kişinin (Trusted Third Party), örneğin onay makamının süreç içerisinde üstelendiği görevin önemi ve yararı belirtilmektedir.

d) Bağlantı; mesajla imza arasında bağlantı olması anlamına gelmektedir. Mesaj değiştiğinde, elektronik imza geçersiz hale gelmelidir.

Sayısal imza;

Bu konuda Taslak’ta iki değişik tanım mevcuttur:

1- Sayısal imza, mesaj özetleme fonksiyonu ve asimetrik şifreleme sistemi yardımıyla bir veri mesajının dönüştürülmesinden teşekkül eden bir tür elektronik imzadır. Bu şekilde dönüşüme uğramamış ilk mesaja ve imzacının açık anahtarına sahip bir kişi dönüşümün imzacının açık anahtarına denk gelen açık anahtarıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ve dönüşümden sonra ilk mesajın değişip değişmediğini kusursuz olarak tespit edebilir.

2- Sayısal imza; veri mesajına eklenen sayısal (bilgisayarlarca kullanılan ikili sistem açısından) değerdir. İmzacının gizli şifreleme anahtarına bağlı matematiksel bir usul kullanılarak, bu sayısal değer yalnızca imzacı tarafından üretilebilmektedir. Bu matematiksel usul açık anahtarla şifreleme esasına dayanmaktadır. Bu matematiksel usuller bir veri mesajına uygulandığında mesajı dönüştürmekte ve mesajı alan taraf imzacının açık anahtarını bildiğinden, dönüşümün imzacının açık anahtarına karşılık gelen gizli anahtarıyla gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğini ve dönüşümden sonra orijinal mesajın değişip değişmediğini kusursuz olarak tespit imkanına sahip olmaktadır.

Eğer veri mesajı, bir onay makamı tarafından verilen bir sayısal imza sertifikasının geçerlilik süresi içinde imzalanmışsa, bu sayısal imza güvenli elektronik imza olarak kabul edilmektedir.

Taslak’ta yer alan ve elektronik imzaya ilişkin olarak aksi ispat edilene kadar geçerli olan karineler ise şunlardır:

a) Elektronik imza mesaja eklendiği andan itibaren mesaj değişmemiştir.

b) Elektronik imza ilgili şahsın imzasıdır.

c) Elektronik imza, imza sahibi tarafından mesajı imzalamak amacıyla mesaja eklenmiştir.

Teknolojik gelişmeler ya da diğer sebeplerle, elektronik imzanın doğrulanması için kullanılan bir usulün genel olarak güvenilir olmadığını gösteren deliller mevcutsa veya taraflarca kararlaştırılan güvenlik usulünün güvenli bir şekilde uygulanmadığına işaret eden deliller mevcutsa yukarıda sayılan karinelerin aksi ispat edilebilmektedir.

İspat hukuku açısından, elektronik imzalı mesajı alan ya da güvenen taraf karineye dayanacak, ispat yükü ise elektronik imza sahibi üzerinde olacaktır.

Elektronik imzanın aidiyeti konusunda aşağıdaki hüküm üzerinde anlaşmaya varılmıştır;

“Güvenli bir elektronik imzanın yetkisiz olarak kullanıldığı ispat edilmedikçe, imzalayan olarak görünen taraf ile güvenen taraf arasında, güvenli bir elektronik imzanın, imzalayan olarak görünen tarafa ait olduğu kabul edilir.”

Güvenli bir elektronik imzadan doğan sorumluluk şu şekilde ifade edilmiştir; “Yetkisiz bir elektronik imza kullanımıyla ilgili olarak, imzaya yetkili taraf, muhatabın böyle bir mesaja güvenmesini engelleyici makul bir özen göstermemişse, ortaya çıkan zararı tazmin etmekle yükümlüdür. Ancak güvenen taraf, uygun bir üçüncü şahıstan bilgi almışsa veya imzanın ilgili şahsa ait olmadığını biliyorsa yada bilmesi gerekiyorsa sorumluluk ortadan kalkar.”

Taslak’ta ayrıca, ülkelerin; “Aksi yasa ile belirlenmediği sürece, bir elektronik imza, bir yazının imzalanması için kullanılabilecek olup, yazılı bir imza ile aynı güce ve etkiye sahip olacaktır.” şeklinde bir yasal düzenlemeyi de yapmaları önerilmektedir.

Sayısal imza, birbirlerine karşılık gelen ve bir başka benzeri olmayan açık ve gizli anahtarların eşleşmesi ile tamamlanmakta ve uygulanmaktadır. Açık anahtarlar (public key), herkesce bilinir ya da bir veri tabanından (telefon rehberi gibi) ulaşılabilir. Gizli imza anahtarlarının, onay makamları tarafından saklanması konusunda henüz uluslararası bir görüş birliği oluşmuş değildir. Gizli imza anahtarları ve şifreleme, suç faaliyetlerinin gizlenmesine imkan tanıyabilmekte ve devletlerin yürütme (vergilendirme dahil) ve yargılama yeterlilikleri konusunda endişeler oluşturmaktadır. Bazı devletlerin yaklaşımı, şifreleme yöntemlerinin kullanımının kısıtlanması ve devletin gizli imza anahtarlarına erişiminin sağlanması yönündedir. Diğerleri, şifreleme kullanımının sınırlandırılmaması gerektiğine, gizli imza anahtarlarının üçüncü kişilerin erişiminin sisteme olan güveni azaltacağına inanmaktadır. Bu konuda hakim bir görüş olmayıp, devletler kendi tercihlerine göre düzenlemeler yapmaktadır.

Değişik ülkelerdeki uygulamaların birbirleri ile uyumunun sağlaması amacıyla, her ülkedeki açık anahtar uygulamasında aşağıdaki hususların belirlenmesi gerektiği öngörülmektedir.

1. Açık anahtar veri tabanı ile ilgili kurumların hiyerarşisi, sayısı ve statüsü,

2. Sadece açık anahtar vari tabanına sahip belirli yetkililerin şifreli çift anahtarı düzenleyip düzenleyemeyecekleri veya bu anahtar çiftinin kullanıcılar tarafından düzenlenip düzenlenemeyeceği,

3. Şifreli çift anahtarın geçerliliğini onaylayan onay makamlarının kamu kuruluşu olarak mı yoksa özel teşebbüs olarak mı faaliyet gösterecekleri,

4. Onay makamlarına yetki verme işleminin Devlet tarafından lisans verme biçiminde mi, yoksa akredite edilme şeklinde bir yöntemle mi olacağı,

5. Resmi kurumlara, şifrelenmiş bilgilere ulaşım konusunda verilecek yetkinin kapsamı ve sınırları.

1.1. Türk Hukukunda İmzaya İlişkin Hükümler:

Türk hukukunda, imzaya ilişkin hükümler Borçlar Kanununda düzenlenmiş bulunmaktadır.

Söz konusu Kanunun 13 üncü maddesinde;

“Tahriri olması icap eden akitlerde, borç deruhte edenlerin imzaları bulunmak lazımdır.

Hilafı kanunda yazılı olmadıkça imzalı bir mektup veya aslı borcu üzerine alanlar tarafından imza edilmiş olan telgrafname tahriri şekil makamına kaim olur.” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanun’un “İmza” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“İmza üzerine borç alan kimsenin el yazısı olmak lazımdır.

Bir alet vasıtasıyla vazolunan imza, ancak örf ve adetçe kabul olunan hallerde ve hususiyle çok miktarda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzası lazım geldiği takdirde kafi addolunur.

Amaların imzaları usulen tasdik olunmadıkça yahut imza ettikleri zaman muamelenin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam etmez.” hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca, aynı Kanun’un “İmza Makamına Kaim Olacak İşaretler” başlıklı 15 inci maddesinde de;

“İmza vaz’ına muktedir olmayan her şahıs, imza yerine usulen tasdik olunmuş ve el ile yapılmış bir alamet vazetmeye, yahut resmi bir şahadetname kullanmaya mezundur. Kambiyo poliçesine müteallik hükümler mahfuzdur” denilmektedir.

ÖNERİ

Borçlar Kanunu’na göre imzanın, borçlunun el yazısı ile olması zorunludur. Bu durumda, bir elektronik kayıt (belge) altında yer alan elektronik imza, mevcut mevzuatımıza göre imza olarak kabul edilmeyecektir. Dolayısıyla, elektronik ortamda bulunan ve elektronik imza ile imzalanmış belgelerin hukuki bir geçerliliği bulunmayacaktır.

Elektronik imzalarla ilgili yasal düzenlemenin yapılması durumunda, elektronik ortamda düzenlenmiş belgelere yasal geçerlilik sağlanması mümkün olabilecektir. Dolayısıyla “yazılı” ve/veya “imza” ile ilgili yasal gereklilikler “elektronik dokümanlar” ve “elektronik imza” yoluyla da yerine getirilecektir. Sayısal imzalar, elektronik dokümanların güvenliğini sağlayacak ve böylece bunlar, göndericinin kimliğinin teyit edilmesini sağlamaları yanında, iletişim sürecinde veya daha sonra değiştirilemeyeceklerdir.

Buna göre, elektronik ortamlarda bilgi alışverişi üzerine kurulmuş bulunan elektronik ticaret sisteminin ülkemizde gelişmesi ve yasal bir zemin üzerinde uygulanabilmesi için, öncelikle elektronik imzaya hukuki bir geçerlilik kazandıracak yasal düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Elektronik imza hukuken geçerli olduğunda, bu şekilde imzalanan ticari değeri olan ya da olmayan elektronik belgeler hukuki yükümlülük doğurabilecek, sisteme duyulan güven artacak ve kullanıcının sistemden beklentileri karşılanabilecektir.

2. Onay Kurumu

Mesaj gönderici ve alıcıların kimliklerinin belirlenmesi için üçüncü kişi veya kurumlarca sayısal sertifika düzenlenmesi gereklidir. Bu sertifikaları düzenleyen kurumlar, “Sertifikasyon Otoritesi”, “Onay Makamı” ya da “Onay Kurumu” olarak adlandırılmaktadır. Sertifika, Onay Makamı tarafından düzenlenerek, sayısal olarak imzalanır. Sertifikaya ilişikin olarak genel kabul gören tanımlamalar aşağıda verilmektedir.

Sertifika; kullanıcı ismi ile onun açık anahtarını ihtiva eden ve gizli anahtarının kullanıcıya ait olduğunu doğrulayan elektronik dokümandır.

Alman Sayısal İmza Yasası’na göre “Sertifika”; resmi imza anahtarının gerçek bir kişiye ait olduğunu gösteren, üzerinde sayısal imza bulunan sayısal bir onay ya da doğrudan imza anahtarı sertifikasına atfen başka özel bilgileri içeren özel bir sayısal onaydır.

ABD, Florida Eyaleti Elektronik İmza Kanununda sertifika ile ilgili olarak aşağıdaki tanımlama yapılmıştır;

“Sertifika;

a) Onay makamını tanımlayan,

b) Taahhüt edeni tanımlayan,

c) Taahhüt edenin açık anahtarını içeren,

d) Onay makamınca sayısal olarak imzalanmış olan,

bilgisayar esaslı bir kayıt anlamına gelir.”

Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonunun, Elektronik Ticaret Çalışma Grubunun, Elektronik İmzalar konusunda hazırladığı Yeknesak Kurallar Taslağı’nda, sertifikalarda bulunması gereken hususlar şu şekilde tespit edilmiştir;

-Onay makamı,

-Sertifika sahibinin kimliği ,

-Sahibinin kontrolü altındaki gizli anahtara karşılık gelen açık anahtar,

-Geçerlilik süresi,

-Onay makamının sayısal imzası.

Onay makamı, kullanıcılara sertifika dağıtımı yapan kurumdur. Hiyerarşik olarak onay makamları kendi sertifikalarını imzalar ve onaylar.

Onay makamı, ilgili devlet tarafından, sayısal imza kullanımı için şifreleme anahtarlarıyla ilgili sertifikalar ihraç etmek üzere yetkilendirilmiş kişi ya da kurum olarak tanımlanmıştır.

Onay makamlarının hukuki statüleri konusunda halen iki çeşit uygulama mevcuttur;

1- ABD de olduğu gibi birden fazla sayıda özel kurumun ya da

2- Ülkelerin onay makamı olarak belirlediği resmi makamların sayısal sertifikalar ihraç etmesi.

Uluslararası düzeyde, onay makamlarının özel kurumlardan veya resmi kurumlardan oluşturulması konusunda genel kabul görmüş bir yaklaşım olmadığından, bu husus ülkelerin tercihlerine bırakılmaktadır.

Bazı ülke uygulamalarında, onay kurumları hiyerarşik olarak tepede yer alan tek bir onay kurumuna bağlı olmakta ve üst onay kurumunca akredite edilmektedir. Bazılarında ise onay kurumları arasında herhangi bir hiyerarşi bulunmamakta, birbirlerini akredite eden onay kurumları eşit şartlarda faaliyet göstermektedir. Bu iki uygulama arasındaki tercihi de ülkeler kendileri yapmaktadırlar.

ABD, Florida Eyaleti Elektronik İmza Kanununda onay makamı; sertifikayı düzenleyen kişi olarak tanımlanmıştır. Ayrıca onay makamları, elektronik ticaret yoluyla yapılan ticari işlemlerin yeterli bütünlüğe, güvenliğe, gizliliğe ve denetlenebilirliğe sahip olmasını sağlamak için kontrol işlemleri ve prosedürleri getirilmesinden ve uygulamaya konulmasından sorumlu tutulmuştur.

Alman Sayısal İmza Yasasında ise onay makamı; resmi imza anahtarlarının gerçek kişilere ait olduğunu tasdik eden ve bu konuda yetkisi bulunan gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır. Söz konusu Yasa’da onay kurumları hakkında aşağıdaki hususlar yer almaktadır:

-Onay makamının faaliyet gösterebilmesi için, yetkili makamın vereceği lisansa gereksinimi vardır. Bu lisans kendilerine başvuru üzerine verilmektedir. Kontrol, denetim, yasaklama ve çalışmaların durdurulması, lisansların geri alınması ya da iptal edilmesi yetkileri yetkili makama ait olacak şekilde düzenlenmiştir.

-Onay makamı, sertifika için başvuran kişilerin kesin kimlik tespitini yapar. Onay makamı ayrıca, imza anahtarı sertifikası yardımı ile bir açık imza anahtarının, tanımı yapılan kişiye ait olduğunu onaylar, kamuya açık telekomunikasyon kanalları aracılığı ile duyurur ve imza anahtarı sahibinin onayı ile geri çekme olanağı sağlar.

-Onay makamı, sertifikalardaki verilerin fark edilmeden taklit edilmesi ya da tahrif edilmesini önlemek için gerekli tedbirleri alır. Onay makamı aynı şekilde gizli imza anahtarlarının mahremiyetini korumak için de gerekli tedbirleri alır. Gizli imza anahtarları onay makamı tarafından saklanamaz.

-Onay makamına, kullanıcıları daha emniyetli sayısal imza ve güvenlik kontrollerine katkıda bulunmak için alınacak gerekli tedbirler vb. konularda bilgilendirme yükümlülüğü de verilmiştir.

-Onay makamı, kişisel bilgileri ancak doğrudan ilgili kişiden ve sertifikasının amacı doğrultusunda gerekli ölçüde toplayabilmektedir. Kimlik bilgileri ya da özel bilgiler ancak sınırlı durumlarda resmi mercilere verilebilmektedir.

2.1. Yetkili Makam:

Yetkili makam, onay makamlarının çalışabilmesi için gerekli lisansı veren makamdır. Alman Sayısal İmza Yasasına göre, yetkili makam verdiği sertifikaların kamuya açık telekomunikasyon kanalları aracılığı ile her zaman ve herkes için açık bir hale getirilip kontrol edilme olanağını sağlar. Yetkili makamın, onay makamları üzerinde kontrol ve denetim yetkisi bulunmaktadır. Ayrıca, verilen hizmetler için bir bedel talep edilmektedir.

Onay kurumları, sayısal imzayı oluşturan açık anahtarları saklamak ve talep edildiği takdirde açıklamakla sorumlu olmakla birlikte (telefon rehberi ya da aboneler servisine benzer bir mekanizma), yine onay kurumlarınca sağlanan gizli anahtarların saklanıp saklanmayacağı konusu halen tartışma yaratmaktadır. Bir görüşe göre, onay kurumlarının gizli anahtarları sağladıktan sonra saklaması, elektronik ticarette bilginin gizliliği prensibine aykırıdır. Bir diğer görüşe göre ise, gizli anahtarların güvenli ortamlarda saklanması ve ulusal güvenlik amaçlı kamu birimleri (Savunma Bakanlığı, İstihbarat Örgütleri gibi) tarafından gerek duyulduğunda erişilebilmelerinin sağlanması gereklidir. Bu konuda henüz bir uluslararası fikir birliği oluşturulmuş değildir.

ÖNERİ

Bu konuda uluslararası platformdaki tartışmalar sonuçlandırılmamış olmakla birlikte, en üst seviyede bir yetkili makam (üst onay makamı) tarafından belirlenen koşullarda hizmet veren ve bu koşullara uygun hareket etmekle sorumlu olan bağımsız, özel onay makamlarından oluşturulmuş bir yapı kurulmasında yarar görülmektedir. Onay makamlarınca yerine getirilecek işlevler (kimlik doğrulama ve sayısal imza anahtarı bilgilerinin saklanması) elektronik ticaretin gelişmesi açısından son derece önemli olmakla birlikte, onay makamlarının kişisel bilgilere ve taraflarca yapılacak iletişime ulaşma olanağı sağlayacak bilgileri bünyelerinde barındırmaları söz konusu olduğundan, onay kurumları sisteminin dikkatle ele alınıp düzenlenmesinde yarar görülmektedir. Elektronik ticaretin gelişmesinde özel sektör öncülüğü ilke olarak benimsendiğinden, üst onay makamının idari altyapısında özel sektör temsilcilerine de yer verilmesini sağlayacak bir yarı kamusal statü de düşünülmelidir.

Sisteme duyulan güveni azaltma endişesi yaratacak olmakla birlikte, kamu güvenliğini gerektiren durumlarda ya da suç örgütlerinin ve benzeri gizli faliyetlerin izlenmesinde istihbarat amaçlı olarak, bazı yetkili devlet birimlerinin kullanıcıların gizli anahtarlarına ulaşabilmelerine imkan tanıyan bir yasal altyapı oluşturulabilir. Ancak, bu tür istisnai uygulamalar dikkatle düzenlenmeli ve mümkün olduğu kadar sınırlı tutulmalıdır. Diğer taraftan, böyle bir uygulamanın gerçekleşebilmesi için, kullanıcılara ait gizli anahtarların onay makamlarının veri bankalarında saklanması gerekecektir. Bu durumda, onay makamlarının ya da söz konusu veri bankasına ulaşabilecek yetkisiz tarafların kişisel bilgilere ve her türlü elektronik iletişime erişmeleri tehlikesi ortaya çıkacaktır. Bu tür izinsiz erişimlerin önlenebilmesi için gerekli tedbirler mutlaka sisteme eklenmeli ve caydırıcılık sağlanmalıdır.

3. Elektronik Ticarette Sözleşme Oluşumu

3.1. Mevcut Mevzuat

Borçlar Kanunu’nun 1 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre bir sözleşmenin kurulması için tarafların birbirine uygun olarak karşılıklı irade açıklamasında bulunması gerekir.

Sözleşme, hukuki bir bağı kurmak, değiştirmek veya ortadan kaldırmak üzere iki tarafın karşılıklı ve birbirine uygun olarak irade beyanlarının birleşmesi ile oluşur.

Gerek Borçlar Kanunu’nun anılan maddesinden, gerekse sözleşme tanımından bir sözleşmenin kurulabilmesi için bazı şartların olması gerektiği sonucuna ulaşılabilir. Bu şartlar, sözleşme tarafları, irade beyanlarının birbirine uygunluğu ve irade beyanlarının karşılıklı olmasıdır.

Bir ticari sözleşmenin kurulması için yukarıda anılan şartlar elektronik ticaret için de geçerlidir. Kişinin elektronik bir imza ile göndermiş olduğu sözleşme yapma teklifi icap, muhatabın bu teklifi kabul ettiğini elektronik ortamda iletmesi ise kabuldur. Muhatabın elektronik ortamda gönderdiği kabul beyanının icapcıya ulaşması ile ticari bir sözleşme kurulmuş olur. Kabul beyanının muhatap tarafından gönderildiği anda, ticari sözleşme hükümlerini doğurmaya başlar. Ancak, kabul beyanının icapcıya ulaşması ile gönderilme anı arasında pek uzun bir zaman geçmediğinden, kural olarak elektronik ortamda yapılan bir sözleşmenin kurulması anı ile hüküm ve sonuçlarını doğurmaya başladığı tarih aynı tarihtir. Ancak icapçının, muhatabın kabul beyanını gönderdiği zamanda çeşitli sebeplerle (izin, hastalık vb. benzeri) kabul beyanını aynı gün öğrenememesi mümkündür. Bu takdirde, kabul beyanının icapcı tarafından öğrenilmesi ile akit kurulacak, muhatap tarafından kabul beyanın gönderildiği tarihte ise ticari sözleşme hükümlerini doğurmaya başlayacaktır.

3.2. Avrupa Birliği Düzenlemelerinde Sözleşmelerin Görüşülmesi ve Sonuçlandırılması

Avrupa Birliği bu konuda son dönemde, uzaktan görüşülerek hazırlanan sözleşmeler üzerine bir direktif, tüketici sözleşmelerindeki haksız maddeler ve yanlış raklamla tüketicileri yanıltma üzerine bir dizi yatay direktif ve tüketici kredileri, seyahat paketleri konusunda da sektörel bazı direktifleri kabul etmiştir. Bu sayede tüketicilere elektronik ticarette de uygulanabilecek asgari düzeyde koruma sağlanmaktadır.

Birlik üye ülkelerin sözleşme biçimleri ve uygulanması ile ilgili düzenlemelerinin elektronik ticaret ortamına uygun olmadığını ve elektronik ortamda yapılan sözleşmelerin uygulanabilirliği ve geçerliliği konusunda belirsizlikler doğurduğunu belirtmektedir. Örneğin, yazılı döküman ve el yazısı ile imza atma kuralı ve kanıtlama koşulları elektronik dokümanlara uygulanamamaktadır. Komisyon Tek Pazar içinde elektronik sözleşmelerin yasal olarak tanınmasını engelleyen düzenlemelerin nasıl azaltılabileceğine veya tamamen kaldırılabileceğine yönelik çalışmaları başlatmıştır. Konunun tüketici boyutunun ise, Bilgi Toplumunun Tüketici Boyutu Dokümanı (Communication on the Consumer Dimension of the Information Society) içinde ele alınması düşünülmektedir.

Yine hesaba geçme, hesaplama ve denetim kurallarının da elektronik ticarete göre değiştirilmesi gerekecektir. Elektronik faturaların hiç kağıt kopya olmadan doğrulanması gerçekleştirilmek zorundadır. Komisyon, üye devletlerle Tek Pazar’ın ortak uygulamalarının belirlenmesi için görüşme kararı almıştır.

4. Elektronik Noter ve Zaman Kaydı

4.1. Elektronik Noter

Elektronik ticarette, onay kurumlarının yanısıra gerçekleştirilen ticari işlemi geleneksel noterlik sistemine benzer şekilde onaylayan, işlemin zaman boyutuna geçerlilik kazandıran elektronik noterlik gibi bir mekanizmanın oluşturulması söz konusu olabilecektir. Zira, elektronik ortamdaki bilgilerin doğruluğunun kanıtlanması için belgeleme yetkililerine de gereksinim vardır.

Güvenli teknolojiler, şifreleme ve bunları destekleyecek düzenleyici ortam, elektronik işlemlerde firma ve müşterilerin güvenini kazanmak için temel teşkil edecektir. Bireyleri ve kurumları elektronik ortamdaki işlemlere hukuken bağlayan elektronik imzalar ve elektronik simgelemeler, destekleyici belgeleme mekanizmaları olmadan fazla bir anlam ifade etmezler. İşlemler ve işlem yapan taraflar hakkındaki bilgilerin doğruluğunun bağımsızca kanıtlanması ve bilgilerin gerçek dünyada olduğu gibi belgelenebilmesi için elektronik dünyanın kendi yöntemlerine gereksinimi vardır.

Bir işlem içinde yer alan taraflara ait bilgilerin doğruluğunu kanıtlamak için güvenilir bir üçüncü şahıs olarak hareket edecek bir yetkiliye ihtiyaç vardır. Bir doğrulama yetkilisi, gerçeklere dayanan bir bilginin teyit edilebilir olup olmadığını tespit etmek için, bağımsız güvenilir bir araç olarak rol oynayabilir. Elektronik noter, elektronik işlemlerde güvene bir baz teşkil etmek açısından en az altı tipte bilgiyi doğrulayabilmelidir; tanımlama ve kayıt, kullanıcı özellikleri, standartlara uygunluk, yapılan işlem için yetki, işlemsel bilgi veya tatbik edilebilir yasalar.

Durumun özelliği, elektronik noterlerin uluslararası karşılıklı çalışabilirliğini ve karşılıklı tanınmasını gerektirmektedir. Bilginin doğruluğunu onaylayan oluşumların sorumluluklarına açıklık getirirken gerekli dikkat gösterilmelidir. Doğrulama işlemi büyük miktarlarda veri oluşturabileceği için, gizlilik ve kişisel veriler ile ilgili önemli noktalar gözden geçirilmelidir.

4.2. Zaman Kaydı

Alman Sayısal İmza Yasası’nda, onay makamlarına talep üzerine sayısal bilgilere bir zaman kaydı verme yetkisi de tanınmıştır. Yasada yapılan tanımlamaya göre zaman kaydı; sertifika veren mercinin kendisine gelen özel sayısal verilerin geliş zamanını belgeleyen, üzerinde sayısal imza bulunan sayısal bir onaydır.

ÖNERİ

Elektronik noter sistemi; kurulacak olan onay kurumlarına noterlik yetkisi verilerek, mevcut noterlik sistemi içerisinde düzenlenerek ya da yeni ve ayrı bir elektronik noterlik altyapısı hazırlanarak düzenlenebilir. Mevcut noterlik mevzuatında elektronik işlemleri kapsayan bir düzenleme mevcut değildir. Kurulacak olan elektronik noterlik sisteminde yabancı şirketlere de yetki verilmesi hususu ile elektronik noterlerin yetkilerinin sınırları bu konuda uluslararası uygulama ve düzenlemeler de göz önünde bulundurularak dikkatle değerlendirmelidir.

5. Kanunlar İhtilafı

Elektronik ticaret, doğası gereği ülkeler arasındaki fiziki sınırları kaldırdığından kullanıcılar için sonsuz ticari imkanlar sunmaktadır. Bununla birlikte, ülkeler arasındaki sınırların kalkıyor olması yasaların uygulanması açısından sorun yaratabilecektir. Değişik ülke vatandaşlarının elektronik ortamdaki ticari ilişkilerinde hangi ülke yasalarının uygulanacağı konusu halen tartışma yaratan konulardan biridir. Elektronik ticarette doğacak kanunlar ihtilafı sorunlarının da geleneksel olarak yapılan ticarette doğan kanunlar ihtilafı sorunlarına benzer şekilde çözümlenmesi gerekmektedir.

6. Mevcut Mevzuat

Ticaret Kanununa göre iki grup ticari iş bulunmaktadır. İlk grubu; Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar, ikinci grubu ise ticari işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve işler oluşturmaktadır.

6.1. Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar

Ticaret Kanununda düzenlenen hususlar esas itibariyle ticari işletme ile ilgili hususlardır. Ancak, ticari işletmeyle ilgisi bulunmasa bile sadece Ticaret Kanununda düzenlendiği için ticari sayılan hususlar da bulunmaktadır. Örneğin, ticari senetler ile geçici olarak eşya veya yolcu taşımada (TK. m. 763) veya tacir olmayan şahıslar arasında yapılan cari hesap sözleşmelerinde (TK. m. 87) de Ticaret Kanununun ilgili hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.

Ticaret Kanununda ticari işletme ve sözleşmelerin yanısıra, haksız fiil sayılan bazı hususlar da düzenlenmiş bulunmaktadır. Haksız rekabet (m. 55-56), çatma (m. 1216-1221) ve ticaret şirketlerinde ortakların veya uzuvların haksız fiilleri dolayısı ile şirketlerin sorumluğu hakkındaki hükümler (m. 177, 256, 321, 489, 321, 542) haksız fiillere örnek olarak verilebilir.

6.2. Ticari işletmeyle ilgili diğer bütün muamele, fiil ve işler

Bu ifadeden ticari işletmeyle ilgili haksız fiilerin de ticari iş sayılacağı anlamı çıkmaktadır.

Bu ifadelerden başka, Ticaret Kanununun 21 nci maddesinin 2 nci fıkrasına göre bir taraf için ticari sayılan bir iş sözleşmeyle ilgili bir konu değil ise karşı taraf bakımından adi bir iş sayılacağı, ancak sözleşmeye dayanan bir iş ise kanunda aksine bir hüküm olmadıkça diğer taraf için de ticari iş sayılacağı belirtilmiştir.

Yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerden dolayı çıkabilecek ihtilaflar eğer bir ticari sözleşmeye dayanıyor ise bu taktirde hangi ülke hukukunun uygulanacağı pek bir sorun oluşturmaz. 20.5.1982 tarih ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un (MÖHUK) 24 üncü maddesi; irade serbestisi ( akit tarafların aralarında yaptıkları akdi belli bir hukuka tabi tutabilme yetkisi) ilkesinden hareketle tarafların aralarında yaptıkları ticari sözleşmeye uygulanacak hukuku açık bir şekilde seçebileceklerini hükme bağlamış bulunmaktadır. Tarafların ticari sözleşme için seçtikleri hukuk, Türk hukuku olabileceği gibi yabanci bir hukuk da olabilir. Taraflar açık bir şekilde bir hukuk seçmedikleri takdirde borcun ifa yeri hukuku uygulanır. İki taraflı akitlerde borç ilişkisinin ifa yeri birden fazla durumdadır. Böyle bir durumda borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edimin ifa yeri hukuku uygulanacaktır. Örneğin, satım aktinde sadece para ödemesinde bulunanın edimi o akdin karakteristik ifası değildir. Diğer akit tarafın (satıcının) edimi aktin karakteristik ifasını teşkil eder. Bu takdirde satıcının ifa yeri hukuku akit hukuku olur. Borç ilişkisinin ağırlığını teşkil eden edim tespit edilemediği takdirde ise borç ilşkisinin en yakın veya daha yakın irtibat halinde bulunduğu hukuk ticari sözleşmeye uygulanacak hukuk olur.

Haksız fiilerden doğan borçlara ise MÖHUK’un 25 nci maddesi gereği haksız fiilin işlendiği yerin hukuku uygulanır. Haksız fiilin işlendiği yerin fiil yeri mi yoksa zararın doğduğu yer mi olduğu sorusuna anılan madde “zararın meydana geldiği yer” olarak cevap vermiştir. Haksız fiilin işlendiği yer ile zararın meydana geldiği yerin farklı ülkelerde olması halinde, zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanır. Haksız fiilden doğan borç ilişkisi haksız fiil yerine göre başka bir ülke ile daha yakın irtibatlı olduğu durumlarda ise bu ülke hukuku uygulanabilir. Örneğin, iki Türk işadamının Almanya’da bir otelde kendi aralarında işledikleri bir haksız fiile, haksız fiilin işlendiği Alman hukuku yerine tarafların müşterek hukuku olan Türk hukuku uygulanabilir.

İhtilafları çözmekle görevli olan resmi yargı mercileri davaları çok kez süratli bir şekilde bitiremediklerinden, ticari ihtilafların hakem yoluyla çözümlenmesi esası hemen her memlekette gelişmiş bulunmaktadır.

Yabancılık unsuru taşıyan ticari işlerde, daha açık bir deyimle ticari sözleşmelerden ve haksız fiilerinden doğan borç ilişkilerinde iki şekilde hakeme başvurmak mümkündür;

a) Uyuşmazlıktan evvel, ticari sözleşme yapılırken sözleşmeye konulacak özel bir tahkim şartı ile,

b) Uyuşmazlık çıktıktan sonra, uyuşmazlığın hakem marifetiyle çözüleceğini öngeren yazılı bir hakem anlaşması ile.

MÖHUK’un 43 -45 nci maddeleri arasında yabancı hakem kararlarının tenfizi (uygulanması) usulu de düzenlemiş bulunmaktadır. Bu şartlardan milletlerarası gelişmeye aykırı düşen husus yabancı hakem kararlarının Türkiye’de tenfiz edilebilmeleri için “mütekabiliyet” unsurunun gerçekleşmiş olmasının aranmasıdır. Milletlerarası planda görev yapan bir hakem teşkilatının hangi ülkeye ait olduğunu tespit etmek çok zor hatta bazen imkansızdır. Bunun yanında, yetkisini tamamen taraf iradelerinden alan bir hakem kararının tenfizini mütekabiliyet şartına bağlamak tahkim müessesesinin niteliği ile de bağdaşmamaktadır.

Ancak, Türkiye 8.5.1991 gün ve 3731 sayılı Kanun ile ticari nitelikteki uyuşmazlıklar açısından verilen hakem kararlarının uygulanması konusunda New York Sözleşmesi’nin tarafıdır. Bu Sözleşme çerçevesinde, Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararları MÖHUK 43-45. maddeleri gereğince değil, New York Sözleşmesi gereğince uygulanacaktır.

ÖNERİ

Elektronik ortamda yapılan ticaretten doğan kanunlar ihtilafı sorunları da geleneksel olarak yapılan ticaretten doğan kanunlar ihtilafı sorunlarının çözüm şekli ile aynı olmalıdır. Çünkü elektronik ortamda yapılan ticaret nedeni ile ticari işin niteliği değişmemiş yalnızca ticari işin oluşum biçimi değişmiştir. New York Sözleşmesi’nin hükümleri, ticari uyuşmazlıklar konusunda Sözleşmeye taraf ülkelerde verilen hakem kararlarının uygulanması açısından yeterli olacaktır.

B. Elektronik Kayıtların İspat Gücü

1. Genel Olarak

Bilindiği üzere, teknolojik gelişmelerden öncelikle bankacılık işlemlerinde yararlanılmaya başlanmış ve ilk olarak müşterinin banka veznesine gitmeden hesabından para çekmesine olanak veren sistemler (cash dispensers) kullanılmıştır. Bu sistem daha sonra para çekmenin yanı sıra diğer bankacılık işlemlerini de gerçekleştirebilecek teknik olanaklara kavuşturularak, otomatik vezne makinaları kullanılmaya, ardından da yine elektronik sistemlerden yararlanılarak satış işlemlerinin yapılması anında alıcının hesabından satıcının hesabına satış bedelinin aktarılması sağlanılmış ve ev/ofis bankacılığı üzerinde durulmaya başlanmıştır. Bilgisayar kullanımının daha da yaygınlaşması sonucunda kapalı sistemlerin yanısıra Internet gibi açık sistemler ortaya çıkmış ve klasik iletişim araçlarının yerini bilgisayarla iletişim almıştır.

Önceleri elektronik bilgi değişimi (EDI-Electronic Data Interchange) adı altında karşılıklı bilgi aktarımı şeklinde çalışan sistem, daha sonra elektronik ticarete dönüşmüştür. Bu durumda da ticari işlemlerin kağıt üretilmeksizin bilgisayar aracılığı ile elektronik ortamda yapılması gündeme gelmiştir.

Evraka dayalı olarak yürüyen klasik ticari işlemler ve idari sistem içinde “elektronik belge” olarak adlandırılabilecek kağıtsız belgenin hukuk sistemlerinde geçerlilik kazanması için ülkesel boyutlarda çalışmalar yapıldığı gibi değişik uluslararası kurumlar da aynı konuda çalışmalar sürdürmektedir.

2. Uluslararası Kuruluşlar ve Çalışmalar

Bu kapsamda çalışmalar yürüten bir kuruluş da Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun bir organı olan Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) dır. UNCITRAL, Genel Kurul tarafından 1966 yılında oluşturulmuş olup, uluslararası ticaret hukukunun uyumlaştırılması ve tek düzeliğin sağlanması için çalışmalarda bulunmaktadır. Komisyon, Genel Kurul tarafından seçilen 36 üye devletten meydana gelmektedir.

Yüksek hıza sahip elektronik ticarette, sözleşme yapılmasındaki temel olan icap ve kabulün yerine yeni uygulamalara ihtiyaç duyulmaya başlanması üzerine Komisyon 1991 yılındaki 24. dönem toplantısında EDI konusunda hukuksal düzenlemeler yapılmasını kararlaştırmıştır. Oluşturulan EDI Çalışma Grubu bu konuda Model Kanun Taslağı hazırlamış, Birleşmiş Milletler Genel Kurulunun 29. Toplantısında Elektronik Ticarete İlişkin Model Kanun ve konuya ilişkin Hukuk Rehberi kabul edilmiştir.

Elektronik Veri Değişimi konusundaki çalışmalar başlamadan önce UNCITRAL, 1985 yılında aşağıda belirtilen konuları hükümetlere tavsiye etmiştir.

1. Bilgisayar kayıtlarının delil olarak değerlendirilmesini etkileyen hukuk kurallarının gözden geçirilerek, teknolojik gelişmeler sonucu oluşan araçlarda taşınan kayıtların güvenilirliğini mahkemelerin değerlendirmesinin sağlanması,

2. Ticari işlemlerde veya ticaretle ilgili yazılı belgelerde yazılı biçimin, işlemin veya belgenin kabul edilmesi ya da geçerliliği için şart olup olmadığının gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde işlemin veya belgenin bilgisayarca okunabilir şekilde kayıt edilmesine ve gönderilmesine imkan tanınmasının araştırılması,

3. Ticaretle ilgili belgelerde el yazısı imza veya diğer kağıda dayalı belgelerle yapılan doğrulamalara ilişkin hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde elektronik araçlarla doğrulamanın kullanılmasına imkan tanınması olanaklarının araştırılması,

4. Bu belgelerin resmi makamlara sunulmasında el yazısı ile imzalı olması konusundaki hukuksal zorunluluklar gözden geçirilerek, uygun olan yerlerde böyle belgelerin bilgisayarca okunabilir şekilde sunulması imkanlarının araştırılması, bunların sunulacağı idari birimlere gerekli araçların sağlanması ve gerekli düzenlemelerin yapılması.

Bu öneriler çerçevesinde hazırlanan Model Kanunun amacı, EDI ve iletişim araçlarının kullanılmasına imkan sağlamak ve kolaylaştırmak, kağıda dayalı belge kullanıcısı ile bilgisayara dayalı bilgi kullanıcısına eşit işlem yapılmasını sağlayarak uluslararası ticareti etkin kılmak ve ekonomiyi güçlendirmektir.

Model Kanun, geleneksel kağıda dayalı belgelemeyi tanıyarak, modern iletişim araçlarındaki gelişmelerle birleştirmeye çalışmakta, ulusal hukuktaki yazı, imza ve belge aslı konusunda bilgisayara dayalı teknikleri ele almaktadır. Kağıda dayalı sistemin fonksiyonları incelenerek bu fonksiyonlara eşitlik sağlanmaktadır. Fonksiyonel eşitlik yaklaşımı ile belgenin tümünün okunabilmesi, zaman içinde değiştirilmemesi, belgenin yeni kopyalarının çıkarılabilmesi ve tarafların elinde aynı verinin olması, imza aracılığı ile belgenin doğrulanmasına imkan tanınması sonucu bu belge kamu otoriteleri ve mahkemeler tarafından kabul edilebilir duruma gelmektedir.

3. Mevcut Mevzuattaki İspat ve Delil Sistemi

3.1. Medeni Usul Hukuku Açısından

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun (HUMK) 240 ıncı maddesi hükmü uyarınca hakim, kanundaki istisnalar dışında delilleri serbestçe takdir eder. Kanunda gösterilen hallerde ise hakim delillerle bağlıdır.

Medeni Usul Hukukumuza göre ispat güçleri açısından deliller, kesin ve takdiri deliller olarak iki grupta toplanmaktadır. Kesin deliller, hakimi bağlayıcı nitelikte olduğundan hakimin bu delilleri takdir yetkisi bulunmamaktadır. Kesin delillerden biri ile ispat edilen olay doğru olarak kabul edilmektedir. HUMK'na göre ikrar, kesin hüküm, senet ve yemin kesin delillerdir.

Medeni Usul Hukukumuza göre takdiri deliller olarak nitelendirilen tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebeplerinde hakimin takdir yetkisi bulunmaktadır.

HUMK m.288'e göre değeri 20.000.000 TL'den yukarı olan hukuki işlemler ve m.290'a göre senede karşı olan iddialar kural olarak sadece kesin delillerle ispat edilebilmektedir (Kanuna göre; söz konusu meblağ, 1.1.2000 tarihinden itibaren 40 milyon TL olarak uygulanacaktır).

HUMK m.287 ve devamında düzenlenmiş olan ve kesin deliller arasında yer alan senet, bir kişinin meydana getirdiği veya getirttiği kendi aleyhine delil oluşturan yazılı bir belgedir. Ticari hayatta işlemler büyük ölçüde yazılı belgelere dayanmaktadır. Örneğin, Türk Ticaret Kanunu (TTK) m.20/III hükmü uyarınca tacirler arasında diğer tarafı temerrüde düşürmek veya sözleşmeyi fesih ya da sözleşmeden dönme amacıyla yapılacak ihbar veya ihtarların geçerli olması için, noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü mektupla ya da telgrafla yapılması zorunlu bulunmaktadır.

Senet, ilke olarak kağıda yazılıdır ve senedi meydana getiren kişinin el yazısı ile yazılmış imzasının bulunması gereklidir. İmza, yazılı olarak senette irade açıklamasında bulunan kişinin kimliğini ve bu irade açıklaması ile bağlı bulunma isteğini ortaya koymaktadır. HUMK. m.296/II hükmü uyarınca senet bu kişi aleyhine kesin delil oluşturmaktadır. Senetteki imzanın sahte olduğu ileri sürüldüğü takdirde, mahkemece bilirkişi incelemesine başvurularak imzanın kime ait olduğu saptanabilmektedir.

İmzanın elle atılması ilke olarak kabul edilmekle beraber, Borçlar Kanunu (BK) m.14/II hükmü uyarınca örf ve adetce kabul edildiği hallerde ve çok sayıda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında bir alet vasıtasıyla imzalama imkanı bulunmaktadır. Belirtilen bu durumlarda önceden bir aletle çıkarılmış olan imzalar kullanılmaktadır. Diğer taraftan, elle imza atılması kuralının istisnası olarak Noterlik Kanununun 75’nci maddesi ve HUMK’nun 297’nci maddesi mühür kullanımı imkanı getirmiştir. Bu husus, imza atamayanların mühür kullanmalarına ilişkindir. Bu durumda mühürün noter tarafından yada ihtiyar heyetiyle birlikte mahallinde tanınmış iki kişi tarafından onaylanması gereklidir.

3.2. Ticaret Hukuku Açısından

HUMK’nda yer alan ispat sisteminin yanında ticari işlerde ispat konusu ayrı bir öneme sahip bulunmaktadır.

Ticari işlerden doğan ticari davalarda deliller ve bunların gösterilmesi TTK m.4 hükmü uyarınca HUMK hükümlerine bağlı bulunmaktadır. Buna karşılık ticari işlemlerin tanıkla ispat edilebilmesi olanağı, başka bir deyişle HUMK 293/4'de ifade edilen halin icabına ve iki tarafın durumlarına nazaran senede bağlanması teamül olmayan muamelelerin tanıkla ispat edilebileceği kuralının uygulama alanı ticari işlemlerde daha geniş yer tutmaktadır. Senetle (kesin delille) ispat zorunluluğu konusunda HUMK 288 ve 290’ıncı maddeleri ticari işlerde de uygulama alanı bulmakta, değeri 20.000.000 TL.'nin üzerindeki işlemlerin senetle ispatı zorunlu olmaktadır.

Diğer taraftan, bir ticari işletmede tutulan kayıtların en önemlisi ticari defterlerdir. TTK’nda ve Vergi Usul Kanunu!nda (VUK) tacirler için ticari defter tutma yükümlülüğü getirilmiştir.

TTK. m.82 hükmü uyarınca ticari işlerden dolayı tacirler arasında çıkan uyuşmazlıklarda ticari defterler kesin delil olarak kabul edilmektedir. Ticari defterlerin sahibi lehine delil teşkil edebilmesi için uyuşmazlığın ticaret işlerinden dolayı tacirler arasında doğmuş olması, defterlerin kanuna uygun olarak tutulmuş olması, bütün defterlerdeki kayıtların birbirini doğrulaması gerekmektedir.

Tacirler ayrıca, ticari işletmesiyle ilgili olarak aldığı, verdiği ve gönderdiği belgeleri TTK m.66/II, VUK m.241-242 hükümleri uyarınca düzenli olarak saklamakla yükümlüdürler. Ticari defterlere kaydedilecek işlemlerin bir belgeye dayanması ve TTK m.69/I hükmüne göre belgelerin 10 yıl saklanması bu belgelerin önemini arttırmaktadır. VUK m.253'de ise belgelerin saklanma süresi 5 yıl olarak öngörülmüştür.

Yürürlükte bulunan VUK m.257 uyarınca, elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin bilgisayar ortamında saklanmasına olanak bulunmamaktadır. Ancak, TBMM gündeminde yer alan Vergi Reformu Tasarısında sözkonusu hususlara ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Tasarı ile VUK m.257 değiştirilerek defter, kayıt ve belgelerin manyetik ortamda saklanması ve ibraz edilmesi imkanı getirilmektedir.

4. Sorunlar ve Öneriler

İspat açısından delil serbestisinin bulunduğu ülkelerde elektronik kayıtların delil olarak değerlendirilmesi sorun yaratmamakta, ülkemiz gibi ispat açısından delillerin sınıflandırmaya tabi tutulduğu ülkelerde ise, bu konuda düzenleme yapılması gerekmektedir.

Yapılan uluslararası düzenlemelerde, Anglo-Sakson hukuk sisteminin etkisiyle elektronik kayıtların yazılı belgeye (senede) eş nitelikte kesin delil olarak kabul edilmesi önerilmektedir. Ülkemiz gibi delil sınıflandırmasının bulunduğu ülkelerde bu düzenlemeler sorun yaratabilecek niteliktedir. Zira klasik anlamda yazılı belgede fiziki varlığı olan metin bulunmakta ve bu belgeyi düzenleyen kişinin elle yazılmış bir imzası yer almaktadır. Yukarıda değinildiği gibi elektronik kayıtlarda fiziki varlığa sahip bir metin bulunmadığı gibi klasik anlamda elle atılmış bir imza da bulunmamaktadır.

Ülkemizde bugüne kadar bilgisayar kayıtları daha geniş bir ifadeyle manyetik ortamda tutulan kayıtlar konusunda bir hukuki düzenleme yapılmamıştır. Sadece Türk Ceza Kanunu'nda Onbirinci Bap olarak “Bilişim Alanında Suçlar” başlığı altında 525/a-d maddeleri arasında bilgisayar aracılığı ile işlenen suç tipleri belirtilmiştir.

Ayrıca, 3182 sayılı Bankalar Kanunu m.53 hükmü ile bankaların kayıtlarını mikrofilm şeklinde saklayabilecekleri öngörülmüşse de Hazine Müsteşarlığı'nca bu konuda henüz bir düzenleme yapılmamıştır.

SORUN : Elektronik kayıtların delil sistemimiz içindeki yerinin tespiti.

Bilindiği gibi, medeni usul hukukumuzda deliller kesin ve takdiri deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Kesin deliller; kesin hüküm, ikrar, senet ve yemindir. Takdiri deliller ise tanık, keşif, bilirkişi ve özel hüküm sebepleridir. Bu çerçevede, öncelikle elektronik kayıtların takdiri delil niteliği bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekli görülmektedir.

HUMK’na göre, 20 milyon liranın altındaki hukuki işlemler için senetle ispat zorunluluğu bulunmadığından, böyle hukuki işlemlere ilişkin elektronik kayıtların takdiri delil olarak kabul edilmesi mümkün görülmektedir.

Takdiri delillerden birisi olarak HUMK m.367’de düzenlenmiş bulunan özel hüküm sebepleri, geniş anlamda keşif kavramı içinde düşünülmesi gereken bir delildir. Özel hüküm sebebleri, senetsiz ispatı caiz olan davalarda hakimin gayrimenkul dışındaki şeyler üzerinde keşif yapmasıdır.

Buna göre; elektronik kayıtların senetsiz ispatının mümkün olduğu davalarda özel hüküm sebepleri olarak takdiri delil şeklinde nitelendirilmesi mümkün görülmektedir.

Elektronik kayıtların kesin delil olarak kabul edilip edilemeyeceği konusuna gelindiğinde ise;

-Elektronik kayıtların kesin delil olarak kabul edilmesi durumunda bu delil hakimi bağlayacak ve takdir yetkisi bulunmayacaktır.

-20 milyon liranın üstündeki hukuki işlemlerin senetle ispat edilmesi zorunluluğu bulunduğundan mevcut mevzuatımıza göre elektronik kayıtların senet olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunun tartışılması gerekmektedir. Senet, borçlunun imzasını taşıyan ve o hukuki işleme ilişkin bilgileri ihtiva eden bir yazılı belge olmalıdır. Borçlar Kanununun 14’üncü maddesine göre de imzanın borçlunun el yazısı ile olması zorunludur. Bu durumda bir elektronik kayıt altında yer alan elektronik imza, mevcut mevzuatımıza göre imza olarak kabul edilmeyecektir. Böylece, bu elektronik imzalı kayıt senet niteliği taşımayacaktır. Dolayısıyla, böyle bir elektronik kaydın bu anlamda kesin delil niteliği bulunmayacaktır. Fakat, taraflar arasında buna ilişkin bir delil sözleşmesi varsa bu kaydın kesin delil olarak kabul görmesi gerekmektedir.

-Elektronik kayıtlara yazılı belgeye eş nitelikte kesin de